能否向法院申请执行离婚调解书确认的债权

【案情】

汪某于2012年在法院与前夫高某诉讼离婚，在离婚调解书中，法院判决李某欠高某的38000元归汪某所有。2013年1月，汪某向李某催债，李某拒绝后，汪某就执离婚调解书向法院申请执行，要求李某偿还38000元。

【分歧】

能否直接向法院申请执行离婚调解书确认的债权？

第一种观点认为：已生效的离婚调解书实际上是一份确权法律文书，已经确定了汪某拥有李某债权，汪某可以持已生效的离婚调解书直接向法院申请执行。

第二种观点认为：李某并不是离婚调解书的当事人，所以汪某无权直接向法院申请执行。

【分析】

济南律师服务网曲律师同意第二种观点，理由如下：

一、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。”从这一法律规定，可以推出申请执行人和被执行人都是发生法律效力的民事判决、裁定的当事人，而在本案中，离婚调解书的当事人仅为汪某和高某，而李某并不是离婚调解书的当事人。

二、离婚调解书中载明的法院判决夫妻共同债权李某的38000元债权归汪某所有，实为债权的所有人的变更，也即债权转让的一种。《合同法》第八十条的规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”债权转让一旦通知债务人，债权即移转于受让人，即其成立、履行及法律效力同时发生。而在本案中，离婚调解书签收的是汪某和高某，其中的债权转让也只是汪某与高某之间达成协议，由于并没有通知债务人李某，因此，对债务人李某并不发生法律效力。

三、《合同法》第八十二条规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”从该法条可以看出债权让与对债务人的效力以债权让与通知为准。而且在债权转让中赋予了债务人抗辩权和抵销权。如果债权人未通知债务人，债务人仍可以向债权人履行合同义务，并可以此作为不向受让人履行合同义务的抗辩。反之，一旦债务人收到转让通知后，即使债务人向债权人履行义务，也不构成不向受让人履行合同义务的抗辩，债务人仍应向受让人履行义务。在本案中，如果法院受理了汪某的执行申请，李某就不能对债权人提出自己应有的抗辩，李某就失去了法定的抗辩权，执行机构不能对未经审理的债权转让事实作出实质性的裁决，如果超出调解书主文的范围直接李某的话，这对债务人李某在未经审理和申辩的情况下承担责任则有失公平、公正。

综上所述，汪某不能直接向法院申请执行离婚调解书所分的债权，应该持离婚调解书向法院提起诉讼，要求李某归还38000元。