[案情]

    2008年4月4日，被告马某的表哥张某某请马某向李某借款。并于同日以马某为借款人与出借人李某签订了一份借款协议，该协议载明：“今借到李某人民币5万元整，用于家庭经营生活，借款月利率为2%，借款期限为2008年4月4日开始至2008年9月4日止；保证人为借款人向出借人借的本金及利息和违约责任（包括违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等）提供全面的连带责任保证；违约责任约定借款人逾期还款，则应继续给付约定以中国人民银行同期贷款月利率标准四倍的利息，必须承担每逾期一天万分之十三的违约金。协议还对其他事项进行了约定。”2008年4月4日，马某又在与协议相连的借款借据上签名，马某签字后即离去，其哥哥张某某又请原告李某在借款协议及借款借据上签名对表弟马某的借款提供担保。马某事后得知哥哥张某某已取得5万元借款。借款到期时，实际用款人张某某已去向不明，2008年10月15日，担保人李某向李某还款本息5.3万元。担保人李某因未能索回代还的5.3万元，遂向本院提起诉讼。要求马某及其配偶夏某连带偿还借款本金5.3万元计利息。被告马某辩称，借款协议是我在我哥的门市上签的，因我哥张某某请我向李某借款，我签了名就走了，当时夏某并不在场，也不知道我借款的事情。被告夏某辩称，我和马某已于2008年11月1日登记离婚，对借款的事情我是一无所知，该笔借款并非夫妻共同债务，我不应当承担还款责任。济南律师服务网

[分歧]

    本案在审理过程中对马某的该笔借款是否是夫妻共同债务产生了分歧。

    一种意见认为：根据最高人民法院《关于适用(中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释(二)》(以下简称《婚姻法解释(二)》)第24条的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所付债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形除外。本案中，马某虽以个人名义进行借款，但是作为配偶的夏某不能举证证明存在第24条规定的例外情形，应当推定为共同债务。至于马某借款后是否用于夫妻共同生活，不影响债务的性质。故应当认定为夫妻共同债务。

    第二种意见认为：根据《婚姻法》第41条的规定，离婚时，原为夫妻共同生活所付的债务，应当共同偿还。所谓“夫妻共同债务”应是夫妻共同生活所负的债务。夫妻共同债务是债的一种，债权具有相对性，债是发生在特定人之间、具有相对封闭性的权利义务关系。根据私法自治原则，既然契约的权利义务只能根据当事人的自由意志产生，那么只有表示愿意接受契约约束的契约当事人才受契约的约束。而综合到本案，第一、李某无证据证明，马某与夏某存在共同借款的合意；第二、李某无证据证明甲的借款是用于家庭共同生活；第三、李某无证据证明夏某分享了马某借款所获得的利益。故应当认定为马某的借款是其个人债务，应以马某的个人财产负责偿还。

    笔者同意第二种意见。所谓的夫妻共同债务，是指婚姻关系存续期间，夫妻双方或一方为维持共同生活的需要，或出于共同生活的目的从事经营活动所以起的债务。夫妻共同债务首先要发生在婚姻关系存续期间，既包括生产性债务也包括经营性债务。而本案中，被告马某的借款虽发生在与夏某夫妻关系存续期间，但该借款并未用于两被告的家庭的生产经营或生活所需，原告也无证据证明被告夏某参与借款或同意马某为其哥哥张某某向李某借款，因此该债务不能认定为马某与夏某的夫妻共同债务，被告夏某不应承担还款义务。