该案是礼尚往来还是曲线行贿？

[案情]

    马某与个体户刘某系同学，两人关系很好，两家交往也很密切。2000年前后，马某在任A厂厂长期间，该厂生产的一种食品十分畅销。王利用其掌管食品销售审批权之便，先后多次以最低出厂价为刘某批出大量食品。刘某购出食品后转手倒卖，所得颇丰。2002年2月，马某儿子（A厂司机）结婚。刘某送给他摩托车、家电以及现金共计6万余元，马某亦知情。另查，刘某丧父、嫁女，马某也均去帮忙，并各送礼金2千元。济南律师服务网

    [争议]

    此案应如何处理，有三种不同观点：

    一种观点认为：马某不构成犯罪。马某的儿子结婚，刘某所送钱、物是贺礼，属于馈赠行为，不能按受贿对待。退一步讲，既使刘某所送的贺礼属于贿赂，刘某的儿子仅仅是一个司机，不属于《刑法》第九十三条所规定的“国家工作人员”范畴，马某儿子不能成为受贿罪的主体。马某虽然对其子收受刘某钱物全部知情，但马某父子二人没有串通、预谋，主观上既没有共同受贿的故意，客观上也没有共同受贿的行为。因此，马某父子不能构成受贿罪。

    第二种观点认为：马某构成犯罪。刘某所送礼品不属于馈赠。刘某送给王子贺礼6万余元，显然超出正常的贺礼范畴。刘某送礼“醉翁之意不在酒”，属于曲线行贿，马某利用职权为刘某谋利，构成受贿罪。

    第三种观点：马某与其子一起共同构成受贿罪。

    [简析]

    笔者同意第三种观点。

    第一、关于贿赂与正当馈赠的界定

    礼尚往来是中华民族的传统美德、亲朋好友之间出于亲情和友谊相互馈赠礼物是正常的人际交往，是正当、合法的行为。但是，在实践中，一些犯罪分子的犯罪手段越来越高。他们为了掩人耳目，往往利用节假日或乘国家工作人员家中婚丧嫁娶之机以馈赠礼物行贿赂之实。对这些“以赠代贿”、“以礼代贿”、“明礼暗贿”行为的认定，应从如下几个方面着手：1、给予方与接受方是否存在相应情感关系，即是否存在馈赠的感情基础；2、给予方是否要求接受方为其谋取利益，接受方是否许诺、着手或者已经为其谋取利益；3、接受方是否利用了职务上的便利；4、给予与接受的方式是否具有隐蔽性；5、接受财物的数额与价值。一般来说，馈赠都是礼尚往来，讲究对等性和适当性，更多地是强调情感。考察王、李两人交往史，马某与刘某系同学，关系甚为密切，确实存在馈赠的感情基础和缘由，马某儿子结婚，刘某送去一定数额钱物是完全可以的，属于人之常情。但是，刘某一次性送去6万余元钱物，不仅与马某送给刘某礼金2千元在数额上相差30余倍，而且当地城市居民人均年收入1.5万余元，农民人均年收入8000余元，刘某一次贺礼，相当于一个城市居民4年、一个农民7.5年的收入。显然超出正常的馈赠范畴，正所谓“醉翁之意不在酒”，属于曲线行贿。

    第二、马某是否构成受贿罪

    受贿罪指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或非法收受他人财物，为他人谋取利益的。实践中“非法收受他人财物，为他人谋取利益”主要表现为以下四种情况：（1）公务人员能够实施且应该实施而积极实施自己的职务行为，为他人谋取利益，索取、约定或收受贿赂，这是最常见的受贿方式；（2）公务人员能够实施但不应实施而积极实施自己的取务行为，为他人谋取利益，索取、约定或收受贿赂；（3）公务人员该实施而不实施或将不实施自己的职务行为，为他人谋取利益，索取、约定或收受贿赂；（4）公务人员利用自己职务行为所产生的强特定条件，直接为他人谋取利益，从中索取、约定或收受贿赂。此利益即可以是正当利益，也可以是不正当利益（包括非法利益）；可以是物质性利益，也可以是非物质性利益；可以是在收受财物的同时，也可以是在此前或此后实施。而且，虽未实施为他人谋取利益的行为，但已承诺或默许，也可构成本罪。也就是说，只要行为人非法收受他人财物，并实施了为他人谋取利益的行为或有为他人谋取利益的意思表示，不论该利益是否得到实施，均可构成本罪。本案，马某利用其职务上的便利，为刘某批条，然后由刘某进行倒卖谋利。显然属于上述第二种情况。。因此，马某的行为侵犯了国家工作人员公务行为的廉洁性，已构成受贿罪。

    第三、马某与其子是否构成受贿共犯

    在刑法理论上，受贿罪是身份犯，它以国家工作人员作为特殊主体。本案，马某作为国有企业负责人，显然属于《刑法》第九十三条所规定的国家工作人员范畴，其可以成为受贿罪的主体资格毫无疑问。马某儿子作为一个司机，不是国家工作人员。但是否就能说，非国家工作人员不能构成受贿罪呢？答案是否定的，根据共同犯罪理论，共同犯罪指二人以上共同故意犯罪。它包含两个方面含义：首先，犯罪必须二人以上；其次，必须是二人以上实施了共同犯罪的行为。所谓共同犯罪行为，指各行为人的行为都指向同一犯罪，并相互联系、相互配合，形成一个有机联系的犯罪的活动整体，每个行为人的行为都是犯罪行为有机体的一部分。在发生危害结果的情况下，每个人的行为都与危害结果之间具有因果关系。而主观上各行为人通过意思的传递、反馈而形成明知自己是和他人配合共同实施犯罪，并且明知共同犯罪行为会发生某种危害社会的结果，而希望或放任这种危害结果发生的心理态度。本案，马某儿收受刘某钱财，无论其事前、事中、事后有无与其父合谋之证据，但他知道或应当知道他之所以能收到如此巨额礼金，是因为其父职权的原因。而马某明知其子收受刘某大量礼金，既不制止也不拒绝，双方实施际达成一种默契，即相互“配合”共同完成受贿行为。因此，马某与其子可以构成共同受贿罪。

    综上所述，马某利用职权为刘某谋取利益，并且始终知道其子在收受刘某钱财。其子也知道或应该知道其受礼是基于其父利用职权为他人谋取利益的缘故。马某儿子收受钱财与其父批条为他人谋利的行为是分不开的。没有马某批条行为，就不会产生刘某的送“礼”行为，也不会产生马某儿子收“礼”的结果。马某之子出面收受他人贿赂，马某本人知道而又不拦阻，表现为一方作为收受贿赂，一方不作为放任。虽然二人行为的形式不同，但却互相配合、互相联系，对受贿的结果并无影响。所以，马某父子一个批条，一个受贿，二者既有共同犯罪的故意，又有共同实施犯罪的行为，尽管分工不同，但却都属于为了收受贿赂，而进行的犯罪行为。因此，马某父子共同犯受贿罪，应共同承担受贿罪责。